工商行政管理机关作为市场监督管理的职能部门，负有确保经济健康有序发展的重要职责，为使工商行政管理部门履行好这一职责，国家法规赋予其较多的自由裁量权。自由裁量权的存在无疑为我们执法人员在具体的执法实践中提供了一个无比广阔而灵活的空间。但是在具体的执法实践中，尤其是在作出处罚决定时，我们往往不能很好地行使自由裁量权，从而导致自由裁量权在一定程度上的滥用。工商行政管理机关在实施行政处罚时，能否恰当的选择正确适用这一权力，也是执法监督的薄弱环节和深层次课题。

    一、当前在行政处罚中适用自由裁量权的现状、问题及原因

    在工商行政执法中，自由裁量权每时都在行使中，它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。但是也确实存在很多问题。

    1、裁量不当，处罚畸轻，造成执法弱化。即执法部门作出的处罚裁量与违法行为应受到的处罚明显不相称，客观上造成执法弱化。如某些案子，情节严重已接近构成犯罪、移送司法机关处罚的界限了，但一些工商执法人员在处罚时却按下限处罚，与危害程度不相当，对违法者起不到惩戒作用。究其原因一是执法者自身的法律意识、业务素质和思想素质不适应，缺乏正确适用自由裁量权的能力；二是说情风盛行，领导干预，执法者不能抵制执法环境因素的干扰，为了照顾人情、关系、面子做出重过轻罚、轻过不罚的裁量；三是受执法手段制约，对于相对人拒不交纳罚款，处罚决定执行有困难的案件从轻处罚。

    2、裁量偏高、处罚畸重，造成执法不公。存在这一问题的原因一是由于现行执法体制问题，执法行为与执法者的利益相挂勾，行政执法不是为了实现管理目的，而是单纯为了追求罚没款指标；二是实施行政处罚裁量时，有的执法人员不是根据违法行为的性质、情节、危害程度和行为后果进行分析研究，而是考虑这个案子能不能办，能罚多少钱，相对人能交多少钱，在选择裁量幅度时，盲目取上限，对轻微违法行为也取上限，使有些案件行政处罚裁量过重。

    3、对同一种违法行为的行政处罚中出现轻重失衡，宽严失度现象。在我们行政执法中，由于种种原因，往往对类似事实、情节的违法行为，不同的工商办案机关做出不一致的处罚；同一工商机关，不同的承办部门对同一性质、情节的违法行为作出的处罚结果不一样，后作出的处罚与先作出的处罚也不平衡，究其原因，一是有的执法人员在查处违法行为时，适用裁量权不是看具体违法事实、情节，而是看相对人的经营状况好坏或看“人头”，对经营状况好的或老实、好讲话的人就以上限为标准多罚点，经营状况差或“刁蛮”、不好讲话的人就以下限为标准少罚点；二是由于地域差异、执法人员的个人素质、价值取向不同，对法规的理解不同，导致不同的工商执法机关，不同承办部门，在行政执法中行使裁量权的巨大差异。监督机制不健全，执法监督不到位，监督方式单一，也是引发滥用自由裁量权，执法不公的重要因素。一是个别执法机关的执法监督制度形同虚设，存在有法不依，执法不严，违法不究的现象。对已暴露出的问题，监督弱化，处理偏宽。二是法制部门执法监督不到位。在日常案件核审中，对于送审的案件的事实、定性、证据、程序等都审查的很细，但对于自由裁量权的选择适用审查的不严，影响执法水平的提高和执法监督工作的深化。

    在我们的执法行为中，自由裁量权的本意是为行政效率所设的。它若不合理行使，其危害是显而易见的。一是不利于社会稳定，因为滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起相对人怀疑和不信任，导致行政复议、诉讼案件的增多；二是助长特权思想，影响工商部门执法形象。因此如何规范自由裁量权，已成为我们工商执法部门的当务之急。

    二、规范工商行政处罚自由裁量权的对策与途径

对以上执法中存在的问题和不足分析后，我们认为要遏制行政处罚中的随意性，不仅要提高行政执法人员尤其是各级领导的法律意识和法制观念，更重要的是完善各项制度建设，创新执法监督机制，以有效的制度建设削减自由裁量权的空间，从行政机关内部加强对自由裁量权的约束、控制。

    1、端正执法观念，提高执法主体素质。工商干部是执法主体，是自由裁量权的被赋予者，在工商行政处罚中处于主动的地位，提高工商干部的素质是防止自由裁量权滥用的关键。一是端正工商行政处罚的执法观念。在行使自由裁量权时要遵循三个原则。（1）公开原则。要求公开一切可以公开的事务及办理过程，就是将处罚依据公开，将个案处罚的事实、理由、结果公开，将可能存在的非正式程序公开。要求平等对待相对人，不因身份、背景、利益的影响，滥用自由裁量权。（2）合法原则。工商行政处罚大部分涉及市场经济活动的行为，它的处罚结果对市场经营者来说是一种导向，他们通过处罚案件看政府提倡什么，反对什么。因此裁量行为要符合法律目的，要把握立法精神符合立法原意，要做到罚责相当，防止处罚结果的畸轻畸重。（3）公正的原则。处罚公正是工商处罚追求的价值目标，做到对同一性质、情节相近的违法案件，裁量权的掌握要相对平衡。在同一部门、同一地区也要保持这种平衡。二是要提高执法者的政治、业务素质。（1）提高行政执法部门领导对正确适用自由裁量权的重要性、紧迫性的认识，把这项工作当做提高执法水平和树立执法形象的大事来抓。（2）负责案件审核的法制人员要有高度的事业心和责任感。即要做到业务精、定案实，又要做到对号准、把关严。（3）提高具体执法人员的业务水平和道德修养。要使之具备必要的法律知识，调查取证能力和分析研究能力。要有严格依法办事的素养，要以对人民负责，对法律负责，对事实负责的信念办好每个处罚案件。2、加强执法监督，创新监督制约机制，建立起有效的监督网络体系。一是建立对执法人员制约机制。规定办案人员的权限，案件调查终结后办案人员对处罚种类和幅度行使建议权，办案人员超过规定行使裁量权，降低或提高处罚幅度，必须在案件审批材料中明示。二是建立案件核审、审批机制。将过去对案件核审偏向实体程序的审查，向处罚裁量权方面审查。对行政处罚中裁量权核审方式、内容及程序作出明确规定，使内部执法监督有法可依，有章可循。

    2、依据过罚相当原则，制定违法行为裁量标准。正确行使自由裁量权，除要端正执法观念，强化执法监督外，重点应放在“立法”上，从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题。一是建立工商行政处罚标准典型案例库，细化处罚标准。对各级工商机关经审理并已做出处罚决定的违法案例，采取集体审议的形式，根据每一案例的违法事实，性质及对社会的危害程度，本着“过罚相当”并有利于执行的原则，依照法律、法规由总局或区局对违法案件的行政处罚标准进一步细化，分门别类，制定若干的具体细化标准，建立处罚标准典型案例库，以案释法，指导基层。二是国家总局可制定规范性文件，明析和界定“模糊性”、“概括性”法律用语。以“无照经营”为例，可制发《关于查处无照若干问题的意见》对无照经营在什么情况下，达到什么条件予以何种（种类、幅度）处罚，分门别类，予以明确，确立具体的标准。如果不便于做出硬性规定，至少有一个参照标准，作为指导性意见。如常见的“情节轻微”、“情节恶劣”等一些概括性法律用语，国家总局可做出具体解释，便于人们准确理解和执行法律，确保上百部工商法律、法规统一、合法、公正的实施。三是制定规则，细化标准。要根据本部门、本地区的具体情况，在处罚行为的种类、幅度范围内，以综合评定的方式来确定一个可供操作的处罚标准，这样不仅便于执法人员操作，也便于实现行政处罚的统一。处罚规则的细化可从两方面入手。（1）将处罚幅度细化。对于倍数、百分比和金额幅度，根据相应的情节制定细化标准，可设定高、中、低三个处罚层次。其中高幅度范围罚款数额掌握在法定范围内的70%以上，中幅度范围掌握在40%至70%，低幅度范围掌握在40%以下。（2）将“情节”明确化。可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档，再对这四档予以明晰，确定其具体内容。以“无照经营”为例，“轻微”的情节可界定为时间短（15天以内）、规模小（资产500元以内）、违法获利少（100元以内）、未出售假伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余档次情节可以此类推。

    行政自由裁量权是一把“双刃剑”，它的合理运用能促进行政处罚的公平和效率，维护工商行政管理机关的执法权威，而对它的不当使用，即损害相对人的权益，也使我们的形象受到一定程度的损害。自由裁量权的合理行使，即依赖于我们执法人员深厚法律素养和执法水平，更需要我们在具体的实践中不断探索和总结，通过制度创新，真正使执法体现“公平、公开、公正、高效、诚信”的原则。